浅析《反不正当竞争法》“互联网专条”的适用

序 言

近年来，伴随着数字经济的迅猛发展，新类型的不正当竞争行为层出不穷。《反不正当竞争法》经过2017年的修订，增设了第十二条即“互联网专条”的内容，以概括、列举、兜底的方式对于利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行了规制。本文拟对“互联网专条”的适用展开分析，探讨其发挥的作用及在司法实践中存在的问题。

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“互联网专条”概况

作为《反不正当竞争法》2017年修订时的重点之一，“互联网专条”包含了类型化条款及兜底条款。其中类型化条款包含：1.未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；2.误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；3.恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。这三个条款可以归纳为代表了流量劫持、不当干扰和恶意不兼容三种典型的网络不正当竞争行为。兜底条款则用以应对以上三类之外可能出现的互联网不正当竞争行为。

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“互联网专条”的作用分析

（一）“互联网专条”的积极作用我国在1993年制定《反不正当竞争法》时，仍处于传统经济发展模式中，而随着互联网科技以及数字经济的蓬勃发展，经营活动越来越多地从线下转入线上，各种新式的经营活动也在互联网平台出现，传统条文已经无法对司法实践中出现的难题给出有效指导。“互联网专条”吸收了司法审判中的有益经验，参考了互联网的行业特性，适应了互联网时代对于不正当竞争行为的规制要求。“互联网专条”的诞生有效避免了司法审判中法官在面对互联网不正当竞争行为时一概适用《反不正当竞争法》第二条即“一般条款”的问题，能够在一定程度上限制司法机关的自由裁量权，避免“法官造法”的情况发生。同时，对于互联网平台的经营者而言，也提供了相对清晰、具体的行为规范，有利于营造公平、规范的互联网竞争环境。近期，杭州互联网法院便依据“互联网专条”中的兜底条款审理了一起利用引流刷量软件干扰短视频算法推荐、妨碍短视频平台正常运行的不正当竞争案。该案法官首先论述了案涉不正当竞争行为系利用技术手段实施，且不属于“互联网专条”所列举的情形，其次分析了案涉行为对他人产品或服务的正常运行造成了妨碍、干扰、破坏，最后对于案涉行为扰乱市场竞争秩序、有违商业道德进行了分析。通过该案进一步细化了虚构数据、引流刷量行为的反不正当竞争治理路径。¹（二）“互联网专条”局限性分析1.类型化条款适用存在滞后性互联网经济天然地具有形态多样、迭代迅速的特点。这一特性也就意味着，随着数字经济的不断发展，会涌现各种新式的不正当竞争行为。“互联网专条”中列举的三类不正当竞争行为在彼时具有典型性，但在司法实践中已经较少援引这三条类型化条款。究其原因，一方面，互联网经营者之间的竞争呈阶段性，原先的三类不正当竞争行为已不流行；另一方面，当某一行为被明确定义为不正当竞争行为时，经营者可以按图索骥，采取相应的规避措施或者调整经营模式。长此以往，也便造成了“互联网专条”中类型化条款与互联网经济发展脱节的局面。2.类型化条款表述模糊，存在适用难点类型化条款对于行为模式的描述使用的诸如“插入”“跳转”“修改”“恶意”“不兼容”等词语，难以对具体的不正当竞争行为进行界定，无法为法院提供准确的适用指引。比如类型化条款第三条将“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”界定为不正当竞争行为。一般而言，是否与他人产品或者服务兼容属于自由竞争的范畴，决定与其他经营者的产品或者服务兼容，也是经营者出于市场利益最大化而进行的自愿选择，而非出于法律强制。²只有经营者没有正当理由，且以不兼容的行为排除、限制竞争，才为竞争法所调整。反观恶意不兼容条款，它将判定标准放在“恶意”这样的泛道德化主观评价上，而忽略了“恶意不兼容”发生的市场环境及对市场竞争的实际影响，背离了竞争法规制拒绝交易行为应有的制度逻辑和审慎立场。³模糊了反不正当竞争法与反垄断法之间适用的界限。3.兜底条款可操作性弱“互联网专条”中兜底条款的具体表述为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”“妨碍”“破坏”用词相对简单、宽泛，在司法实践中难以把握，带来了可操作性弱的问题。因此，在司法实践过程中往往发生向“一般条款”逃逸的问题，使得兜底条款名存实亡。例如在“爱奇艺与龙境不正当竞争纠纷案”⁴中，法院在分析系争行为时，先是采用了“一般条款”的分析模式，而后在结论部分又采用了兜底条款的论证逻辑，存在前后矛盾。

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完善“互联网专条”法律适用建议

（一）审慎制定类型化条款类型化条款并不符合互联网经济快速发展的特点。在信息网络技术日新月异的推动下，新的商业模式和产业形态不断涌现，不同类型，不同模式的不正当竞争行为也随之而来。类型化条款的优势在于通过列举，对特定竞争行为具备极强的针对性。而这一特性显然不能满足对互联网经济背景下不正当竞争行为的规制。纵观互联网新型不正当竞争案件的审理情况，人民法院仅在少数案件中采用了类型化条款进行论证，反而是大量地选择了更加宽泛的兜底条款来进行说理。此外，类型化条款的存在会增加裁判者的决策成本。法院在审理相关案件时，需要在类型化条款之间做出选择，加之“互联网专条”中的类型化条款存在缺陷，这种情况便会增加法院的决策成本以及决策错误的可能性。（二）完善“互联网专条”的兜底条款1.过错由于不正当竞争行为的认定对过错的要求与《反不正当竞争法》保护法益的成熟度成反比关系，《反不正当竞争法》所保护的法益边界越清晰，在侵权判定时越不存在争议，对过错的要求就越弱；反之，法益边界越模糊，对过错的要求越强。⁵因此，需要在兜底条款中加入关于过错的规定，并明确过错在判定经营者行为时的地位。2.损害结果在认定损害结果时，应当将是否损害市场竞争秩序、消费者利益以及是否有违诚实信用原则和商业道德纳入审查范围。在衡量市场竞争秩序时，可以分别从市场准入机制、市场供求机制、价格机制的角度出发，通过一种或几种机制来判定是否损害了市场竞争秩序。在考量消费者利益时，可将用户的知情权、隐私权和自主选择权等方面作为考虑因素，并且将消费者利益作为认定不正当竞争行为的独立性因素。在衡量是否违反诚实信用原则和商业道德时，应当避免“泛道德化”的认定，可从行业规范、自律公约、行业惯例等角度进行分析。⁶3.抗辩事由考虑到经营者可能对于其竞争行为具有正当理由，在兜底条款中也应加入对于抗辩事由的规定，如可规定竞争行为是出于保护消费者利益的可作为抗辩事由。（三）明晰“互联网专条”与“一般条款”的适用关系“互联网专条”出现前，法院在面对互联网新型不正当竞争行为时，往往会选择“一般条款”来加以规制。而“互联网专条”的制定就是为了摆脱对于“一般条款”的过度依赖，而对新型不正当竞争行为实现更具针对性、有效性的规制。通过前文的分析，我们也知道，“互联网专条”受限于一些缺陷，在司法实践过程中往往会出现案件裁判向“一般条款”逃逸的情况。因此，明晰“互联网专条”与“一般条款”之间的适用关系，发挥好两者之间各自的作用便尤为重要。首先应当明确适用顺序，对于可能的互联网不正当竞争行为，应当通过全面的分析，考虑是否能够优先适用“互联网专条”的内容，如若不能可再考虑适用一般条款或者其他条款。其次，在选择“互联网专条”时，应当保持兜底条款适用的谦抑性。兜底条款和“一般条款”扮演的角色一致，是在具体条款无法适用时，为法院提供裁判的依据。法院在审判案件时不应不加仔细审查便一味地适用兜底条款，否则便等同于回到了向“一般条款”逃逸的恶性趋势。此外，应当明确兜底条款的适用范围。“互联网专条”的兜底条款仅仅是对本条款所涉不正当竞争行为进行兜底，只有当互联网不正当竞争行为可归属于《反不正当竞争法》第十二条进行规制时，方能对该种行为适用“互联网专条”的兜底条款。例如，仿冒混淆行为和商业诋毁行为等都可能出现在互联网经营活动中，但是这些行为并不适用“互联网专条”的兜底条款。（四）构建多元平衡的利益评价体系1.坚持保护客体多元化在衡量一种行为是否构成不正当竞争时，司法机关应当从多元主体的角度出发，综合考量相关行为对于市场竞争秩序、其他经营者利益以及消费者利益的影响。维护公平的市场竞争秩序与保护经营者利益之间并不冲突，在“腾讯与奇虎不正当竞争纠纷一案”⁷中，最高人民法院明确：腾讯公司等使用的免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式，是行业内常见的经营方式，这一经营方式符合《反不正当竞争法》的原则精神，并未违反相应的禁止性规定，腾讯公司以此牟利的行为，应受法律保护。消费者利益也是“互联网专条”保护的核心利益之一，在“腾讯诉抖音不正当竞争纠纷”⁸一案中，字节跳动违规将系统自动获取的用户信息提供给第三方。这一行为在构成对腾讯客户资源侵犯的同时，也威胁到了消费者的个人信息安全。如果仅是关注字节跳动对于腾讯的这一行为，目前无法以《不正当竞争法》对其加以规制。因此，在对竞争行为进行评价时，也应当将消费者利益纳入考量。2.适用比例原则《反不正当竞争法》规制的对象是各经营主体之间的竞争行为，法官在司法裁判中，需要根据具体案件的实际情况，对案涉各方的利益进行综合的考量和评估，因此裁判者往往需要在自由与公平之间作出平衡。正如拉伦茨所言，维护利益平衡需基于价值秩序序列，在诸多冲突法益中，若存在单个法益高于其他法益的情况，则先对此法益进行保护。在位阶相同的法益存在冲突的情况下如何选择，还需要适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制原则。⁹互联网经济中有多方利益主体的参与，适用比例原则来对行为的正当性进行判断，可以使分析更加客观具体。

04

结  语

“互联网专条”应网络经济蓬勃发展而生，为解决典型互联网不正当竞争行为提供了有益指导，兜底条款的存在也一定程度上避免了因类型化条款难以穷尽各类不正当竞争行为而导致无法可依。然而在司法实践中，“互联网专条”的实际作用相对有限。类型化条款与经济发展脱节，词义模糊，难以准确把握，兜底条款可操作性弱的现实不容忽视。为了更好地规制互联网不正当竞争行为，需审慎考虑类型化条款的制定，另一方面也需完善兜底条款，处理好其与“一般条款”之间的关系。此外，也要将多元平衡的利益评价体系应用于对竞争行为的规制中。

注释  

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1《给抖音视频自动“刷量”，这波“科技与狠活”侵权吗？》杭州互联网法院https://mp.weixin.qq.com/s/MNchQPnnV_zfsxGjupNeTw。

2 参见孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期。

3 参见刁云芸：《商事领域中反不正当竞争法互联网专条的适用困境及出路》，载《法学杂志》2021年第1期。

4 北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初37522号民事判决书。

5 参见王文敏：《反不正当竞争法中过错的地位及适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第2期。

6 参见栾媛《<反不正当竞争法>“互联网专条”适用存在的问题及破解》,载《法治论坛》第67辑。

7 最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

8 福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初2095号民事裁定书。

9 [德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2003年版，第285页。

作者简介

唐涛

英国曼彻斯特大学国际商法硕士，专注于金融犯罪及民商事案件的理论与实务研究。

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统 筹｜ 王琳

编 辑 ｜ 高士琳

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